在数据技术急速发展的背景下，国家的信息处理和挖掘极易对个人人格发展相关的私人生活安宁与行为自由形成压迫或侵扰，使个人降格为国家管理的手段。

全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞指出：严格落实一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触的规定，既做好规范性文件出台后的合宪性审查，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。实际上，各国宪法审查机关的功能分配仍未超出立法与司法范围。

也正是因为违宪被赋予了政治和道德上的否定性评价，使其对公权力具有一定的阻吓效应。[3]Henry Monaghan, Constitutional Adjudication: The Who and When, 82Yale Law Journal 1365(1973). [4]参见[日]芦部信喜：《宪法诉讼的现代展开》，有斐阁1982年版，第4-6页。各国合宪性审查制度的功能定位大致可以分为两类：权利保障型和宪法保障型。[14]通过对最高法院作出的合宪性审查进行实证分析，美国政治学家罗伯特·达尔指出合宪性审查的一个重要的功能就是对执政者的某些基本政策进行正当化。从实际效果看，纠正一次违宪行为，要比宣讲百次宪法的效果更好，更有助于各级领导干部树立宪法思维，维护宪法权威。

党的十九大报告的表述是推进合宪性审查工作，这是符合制度运作的现状的。直至转型完成，宪法审查制度逐渐过渡成为一种保障宪法实施的法律机制。[100]参见苏成慧：《论可交易数据的限定》，载《现代法学》2020年第5期。

[17]参见纪海龙：《数据的私法定位与保护》，载《法学研究》2018年第6期。[48]参见高富平：《数据流通理论：数据资源权利配置的基础》，载《中外法学》2019年第6期。[33]参见崔国斌：《大数据有限排他权的基础理论》，载《法学研究》2019年第5期。由于数据处理活动越来越复杂，信息也愈发不对称。

这个概念启发我们将视角放大乃至移转至外部。《深圳经济特区数据条例》等地方性法规、规章都明文规定，依照法律、法规规定开放公共数据，不得收取任何费用。

[80]参见丁晓东：《个人信息私法保护的困境与出路》，载《法学研究》2018年第6期。这种公共数据开放是一种公共服务，不涉及财产权益的让与。前者在《网络安全法》《数据安全法》和《个人信息保护法》上系统建构，后者则包括公平竞争规制、算法规制和数据交易规制等。在立法上，我国《民法典》第127条规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。

[49]有研究认为，最主要的潜在市场失灵问题是一手买家可能转售数据，但这似乎可以通过合同和技术限制或者相关数据服务的销售策略来解决。其中，第一重构造是数据处理的规制体系，这是个人数据、企业数据、公共数据的处理都被纳入的规制体系。《数据安全法》第7条则规定：国家保护个人、组织与数据有关的权益。[45]参见梅夏英：《数据的法律属性及其民法定位》，载《中国社会科学》2016年第9期。

[61]《数据安全法》也设定了分级分类的数据安全管理措施。因为，凭借超强的计算能力、有洞见的算法，在特定应用场景中展开大数据分析，引导自动化商业决策，才能真正挖掘出数据的商业价值。

公共数据的授权运营，既可以被理解为一种数据开发利用活动，也应当是一种特殊的公共数据开放活动。[53]参见范为：《大数据时代个人信息保护的路径重构》，载《环球法律评论》2016年第5期。

[28]参见[德]塞巴斯蒂安·洛塞等编：《数据交易：法律·政策·工具》，曹博译，上海人民出版社2021年版，第5页。[37]当然，这并不意味着一旦数据被他人通过某种途径获取，数据的商业价值就失去了。[5]See Paul M. Schwartz,Property, Privacy, and Personal Data, 117 Harv. L. Rev.2056(2004). [6]See Daniel J. Solove Paul M. Schwartz, Information Privacy Law, 7th Edition, Wolters Kluwer, 2021. [7]See Josef Drexl, Designing Competitive Markets for Industrial Data-Between Propertisation and Access, 8 Journal Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law, 2017. [8][德]塞巴斯蒂安·洛塞等编：《数据交易：法律·政策·工具》，曹博译，上海人民出版社2021年版，第93页。它的提出目的在于解决公共数据开放制度存在的问题，也是为了促进公共数据价值的实现。[85]参见程啸：《民法典编纂视野下的个人信息保护》，载《中国法学》2019年第4期。但是，作为政府义务的公共数据开放的实施情况并不十分乐观。

公共数据开放是一项具有普惠意义的数据利用制度。平台经济在运行中会形成某种数字虹吸效应，即数据等要素的单向流动。

[60]市场机制能够发挥的调节作用在关键信息基础设施、互联网服务提供和互联网信息这三个层面有不同表现，在不同类别的目标所面临的不同攻击能力与偏好面前，市场机制能够发挥的作用程度不一，政府规制也就有着不同程度的必要性。从事数据交易活动的市场主体可以依法自主定价。

对于公开的网络平台数据则采取竞争法保护。由于数据不具有竞争性和排他性，授权运营也不属于有限资源的分配活动，其性质也不属于必须设定特许的活动。

公共数据开放的目的在于保障每一个市场主体对公共数据的平等、公平和普惠的获取和利用，有着制度上的正当性。数据授权协议条款含糊。[33] 至于公共数据，似乎在另一个方向上有更大的共识，既不应也无须为国家机关配置数据上的财产利益。[69]参见李谦：《法律如何处理数据财产？——从数据库到大数据》，载《法律和社会科学》2016年第1期。

1.数据处理风险规制 数据处理风险规制是保持和促进数据自由流动的基础机制，也是数据处理秩序的基本组成部分。[36]采取这种思路的研究成果，参见赵磊：《数据产权类型化的法律意义》，载《中国政法大学学报》2021年第3期。

[62] 3.数据自由有序流动 在大数据时代，权利控制机制可能导致程序的过度复杂化，不合理地增加信息控制者的成本，影响数据自由流动，最终损害社会的公共利益。[42]参见[德]塞巴斯蒂安·洛塞等编：《数据交易：法律·政策·工具》，曹博译，上海人民出版社2021年版，第87页。

[59]参见周汉华：《探索激励相容的个人数据治理之道》，载《法学研究》2018年第2期。[11]参见龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，载《政法论坛》2017年第4期。

[79]关于网络安全，特别是关键信息基础设施保护的规制问题，参见陈越峰：《关键信息基础设施保护的合作治理》，载《法学研究》2018年第6期。2.数据处理风险规制 在大数据时代，由于数据本身的特性，信息控制者有很强的利用激励而缺乏同等程度的保护激励，有时甚至只顾着利用而忽视了保护，对个人数据保护也远不如对其他私有财产保护重视。[90]因此，也有研究认为，通过对数据权利生产机制的考察发现，算法在数据价值与数据权利的形成中处于核心地位，因此可通过算法规制反向实现数据确权。个人数据信息价值的低密度性也使得相关个人无法就单独的个人数据信息进行财产权的交易，因为单独的个人数据信息几乎没有市场价值。

仅在侵权、违反合同、构成不正当竞争的意义上，使数据的获取产生合法性问题。公共数据开放为社会利用原始数据打开通道，但原始数据形态大大限制了可开放的数据范围，而开发利用可将原始数据形态转化为数据产品、数据服务形态，再被社会直接或者间接利用，降低了数据利用方式的敏感性，能够极大提升数据要素的价值空间。

大型平台的封闭，以及与其他平台的互操作性降低，使得数据垄断等问题引发人们的担忧。[63]在个人信息保护制度上，应当充分考虑个人信息保护与社会利用的平衡，将新闻报道、学术研究、档案管理、统计分析、艺术表达和文学创作等纳入合理使用范围，以充分实现促进信息流动与利用的目的。

[50]参见[德]塞巴斯蒂安·洛塞等编：《数据交易：法律·政策·工具》，曹博译，上海人民出版社2021年版，第64-65页。[65]参见胡凌：《数字经济中的两种财产权：从要素到架构》，载《中外法学》2021年第6期。